Schwarzarbeit

Der Arbeitnehmer darf gemäss OR 321a Abs. 3 während der Dauer des Arbeitsverhältnisses keine Arbeit gegen Entgelt für einen Dritten leisten, insbesondere wenn dadurch der Arbeitgeber konkurrenziert wird (Schwarzarbeit).

Die Pflicht zur Unterlassung von Schwarzarbeit betrifft auch folgende Fälle, die jedoch wegen zu engen Wortlautes von OR 321a Abs. 3 nach OR 321a Abs. 1 zu beurteilen ist:

  • Der Arbeitnehmer ist für sich selbst oder unentgeltlich tätig
  • Der Arbeitnehmer betreibt eine eigene Unternehmung, die den Arbeitgeber konkurrenziert

Konkurrenzierung bedeutet

  • gleichartiger Kundenkreis
  • Angebot gleicher oder gleichartiger Leistungen

Das

  • gesetzliche, auf der Treuepflicht basierende Konkurrenzverbot
    • erlischt mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses
  • vertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot ist eine nachvertragliche Pflicht, die
    • mit Ablauf der Konkurrenzverbotsfrist endet.

Judikatur

Gewinnabschöpfung

Gemäss Bundesgericht (BGE 137 III 607 ff. / 4A_345/2011) stellt die Verurteilung eines „handlungsbevollmächtigten Beschwerdeführers“ keine Verletzung von OR 464 dar.

In der Lehre ist umstritten, ob gegenüber einem Arbeitnehmer ohne Handlungsvollmacht oder Prokura ebenfalls ein Gewinnherausgabeanspruch besteht1, wenn er seinen Arbeitgeber unzulässigerweise konkurrenziert2, oder ob die arbeitsrechtlichen Bestimmungen eine Gewinnabschöpfung im Sinne eines qualifizierten Schweigens ausschliessen. – Das Bundesgericht musste diesen Dogmenstreit im konkreten Fall indessen nicht entscheiden.

1 gestützt auf OR 423 Abs. 1 bzw. in analoger Anwendung von OR 321b oder OR 464 Abs. 2)

2 vgl. OR 321a Abs. 3

Gesetzliche Grundlage

Literatur

  • gegen eine Gewinnabschöpfung
    • Jörg Schmid, Zürcher Kommentar, 3. Auflage, N 82 zu Art. 423 OR
    • Thomas Brändli, Arbeitsvertrag und Nebenbeschäftigung, 2000, S. 148
    • Markus Nietlisbach, Zur Gewinnherausgabe im Schweizerischen Privatrecht, 1994, S. 452
  • für eine Gewinnabschöpfung
    • Christine Chappuis, La restitution des profits illégitimes, 1991, S .141
    • Rolf H. Weber, Gewinnherausgabe – Rechtsfigur zwischen Schadenersatz-, Geschäftsführungs- und Bereicherungsrecht, ZSR 111/1992, S. 337 f.
    • Joseph Hofstetter, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, SPR Bd. VII/6, 2000, S. 269, Fn 7
    • Alexander Ch. Bürgi-Wyss, Der unrechtmässig erworbene Vorteil im schweizerischen Privatrecht, 2005, S. 272

Judikatur

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